ΘΕΜΑ: Η υπεραξία επιχειρήσεως, που δημιουργείται κατά την εξαγορά ή συγχώνευση οικονομικής μονάδας (που είναι ίση με τη διαφορά μεταξύ του υλικού τιμήματος αγοράς και της πραγματικής αξίας των επιμέρους περιουσιακών στοιχείων της αποτελεί «έξοδο πρώτης εγκατάστασης» και, επομένως, δύναται, κατά τα προβλεπόμενα στη διάταξη αυτή, να αποσβεσθεί είτε εφάπαξ κατά το έτος πραγματοποιήσεώς της, είτε τμηματικά και ισόποσα μέσα σε μία πενταετία. Παραπομπή σε Επταμελή σύνθεση

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Β΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 18 Ιανουαρίου 2006 με την εξής  σύνθεση: Φ. Στεργιόπουλος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, Σπ.  Καραλής, Ν. Σκλίας, Σύμβουλοι, Σ. Βιτάλη, Ευστ. Σκούρα, Πάρεδροι. Γραμματέας  η Π. Στεργιοπούλου.

Για να δικάσει την από 16 Δεκεμβρίου 2003 αίτηση:

Της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ............... που  εδρεύει στη ......................................, η οποία  παρέστη με τον δικηγόρο Νικ. Κουρέλη (Α.Μ. 8861), που τον διόρισε με ειδικό  πληρεξούσιο,

κατά του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τον Κων.  Κατσούλα, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα εταιρεία επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ`  αριθμ. 1986/2003 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Παρέδρου  Ευστ. Σκούρα.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αναιρεσείουσας εταιρείας, ο  οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και  ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, ο οποίος  ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του  δικαστηρίου κ α ι

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφθηκε κατά το Νόμο

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο  παράβολο (897843/03 ειδικό γραμμάτιο παραβόλου).

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται, παραδεκτώς, η αναίρεση της 1986/2003  αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε έφεση  της ήδη αναιρεσείουσας εταιρίας κατά της 6902/2001 αποφάσεως του Διοικητικού  Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την τελευταία είχε απορριφθεί προσφυγή της ήδη  αναιρεσείουσας κατά της σιωπηρής απόρριψης επιφυλάξεώς της σχετικά με το  δικαίωμα εκπτώσεως από τα ακαθάριστα έσοδά της χρήσεως 1998 ποσού  215.609.158 δρχ., ίσου με το 1/5 της υπεραξίας που προέκυψε μετά την εξαγορά  και την απορρόφηση άλλης επιχειρήσεως.

3. Επειδή, στο άρθρο 31 παρ. 1 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (Ν. 2238/1994, Α` 151), το οποίο εφαρμόζεται, κατά το άρθρο 105 αυτού, και για  τα νομικά πρόσωπα, ορίζεται ότι το καθαρό εισόδημα των επιχειρήσεων που  τηρούν επαρκή και ακριβή βιβλία και στοιχεία τρίτης κατηγορίας του Κ.Β.Σ.  εξευρίσκεται λογιστικώς, με έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδα, μεταξύ άλλων,  «ιβ) των ποσών των εξόδων πρώτης εγκατάστασης και κτήσης ακινήτων», τα οποία  «αποσβένονται, είτε εφάπαξ κατά το έτος πραγματοποίησής τους, είτε τμηματικά  και ισόποσα μέσα σε μία πενταετία».

4. Επειδή, κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως του άρθρου 31 παρ. 1 περ.  ιβ του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (Ν. 2238/1994), η οποία εφαρμόζεται για  την ταυτότητα του λόγου και σε περίπτωση επεκτάσεως ήδη λειτουργουσών  επιχειρήσεων (πρβλ. ΣτΕ 262/1981), η υπεραξία επιχειρήσεως, που δημιουργείται  κατά την εξαγορά ή συγχώνευση οικονομικής μονάδας (που είναι ίση με τη  διαφορά μεταξύ του υλικού τιμήματος αγοράς και της πραγματικής αξίας των  επιμέρους περιουσιακών στοιχείων της - πρβλ. άρθρο 43 παρ. 4 περ. β του κ.ν.  2190/1920), αποτελεί «έξοδο πρώτης εγκατάστασης» (πρβλ. και άρθρο 42 παρ.1 του Ν. 2190/1920) και, επομένως, δύναται, κατά τα προβλεπόμενα στη διάταξη  αυτή, να αποσβεσθεί είτε εφάπαξ κατά το έτος πραγματοποιήσεώς της, είτε  τμηματικά και ισόποσα μέσα σε μία πενταετία.

5. Επειδή, με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα εξής: Στις 5.1.1994  η εκκαλούσα [και ήδη αναιρεσείουσα] ανώνυμη εταιρία εξαγόρασε το σύνολο  (61.277 τεμάχια) των μετοχών της ανώνυμης εταιρίας.......................... αντί 3.610.894.230 δραχμών. Στη συνέχεια, στις 3.9.1995, η εκκαλούσα - που έχει όμοιο αντικείμενο δραστηριότητας- απορρόφησε την εξαγορασθείσα ως  άνω εταιρία, με βάση τις διατάξεις του ν.δ.1297/1972 και του άρθρου 78 του  Ν. 2190/1920 «περί ανωνύμων εταιριών». Η Επιτροπή του άρθρου 9 του ως άνω  Ν.2190/1920 εκτίμησε τα περιουσιακά στοιχεία της απορροφηθείσας εταιρίας,  όπως αυτά αναφέρονται αναλυτικά στον ισολογισμό της (της 31.12.1994) και  κατέληξε στα ακόλουθα: α) η συνολική αξία του ενεργητικού της ανερχόταν σε  6.931.185.963 δρχ., β) η συνολική αξία του παθητικού της ανερχόταν σε  4.302.730.271 δρχ. και γ) η καθαρή θέση της ανερχόταν στη διαφορά μεταξύ των  άνω ποσών, δηλαδή σε 2.628.455.692 δρχ. Ενόψει του ποσού που η εκκαλούσα  είχε καταβάλει για την εξαγορά της Α.Ε. .......................(3.610.894.230  δρχ.), προέκυψε υπεραξία συνολικού ύψους 982.428.538 δρχ., που όμως, τελικά,  διαμορφώθηκε σε 1.078.045.791 δρχ. (μετά την προσθήκη αφορολόγητων  αποθεματικών, τόκων κ.λπ. και την αφαίρεση υπολοίπων κερδών μέχρι και την  ημερομηνία της απορροφήσεως). Το τελικό ως άνω ποσό της υπεραξίας η  εκκαλούσα το εμφάνισε στον ισολογισμό της (της 31.12.1995), όμως, στη δήλωση  της φορολογίας εισοδήματος οικονομικού έτους 1999, που υπέβαλε στις  14.5.1999, περιέλαβε και επιφύλαξη, σύμφωνα με την οποία είχε δικαίωμα να  εκπέσει από τα ακαθάριστα έσοδά της (χρήσεως 1.1-31.12.1998), ως τμηματική  απόσβεση, και ποσό ύψους 215.609.158 δρχ. (ίσο με το 1/5 της κατά τα άνω  υπεραξίας). Η επιφύλαξη απορρίφθηκε σιωπηρά από τη φορολογική αρχή. Προσφυγή  της ήδη αναιρεσείουσας κατά της σιωπηρής απόρριψης απορρίφθηκε από το  πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Το διοικητικό εφετείο, επικυρώνοντας την κρίση του  πρωτοδικείου, έκρινε ότι το άρθρο 31 ορίζει περιοριστικά και επακριβώς τόσο  το είδος των εκπιπτόμενων εξόδων διαχειρίσεως από τα ακαθάριστα έσοδα των  επιχειρήσεων, όσο και τις εκπιπτόμενες αποσβέσεις καθώς και τη διάρκειά  τους. Συνεκτιμώντας δε ότι το άρθρο αυτό δεν περιλαμβάνει ως εκπιπτόμενη  απόσβεση και την υπεραξία που προκύπτει για μία επιχείρηση από την εξαγορά  άλλης σε τιμή που υπολείπεται της πραγματικής, ότι η εκκαλούσα (και ήδη  αναιρεσείουσα) δεν αμφισβητεί τη νομιμότητα ή την ορθότητα υπολογισμού των  ακαθαρίστων εσόδων της ή των στοιχείων του ισολογισμού της και ότι οι φορολογικές διατάξεις είναι στενά ερμηνευτέες, έκρινε ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση η υπεραξία που προέκυψε και καταχωρήθηκε στον ισολογισμό της  εκκαλούσας ανώνυμης εταιρίας ως συνέπεια της εξαγοράς άλλης ομοειδούς  επιχείρησης δεν υπόκειται σε απόσβεση με ανάλογη μείωση των ακαθαρίστων  εσόδων της, όπως αυτά προέκυψαν λογιστικά από τα βιβλία της και απέρριψε την  έφεση. Η κρίση, όμως, αυτή του διοικητικού εφετείου είναι μη νομίμως  αιτιολογημένη, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, δοθέντος ότι η  υπεραξία είναι εκπεστέα ως «έξοδο πρώτης εγκατάστασης», κατά τη διάταξη του  άρθρου 31 παρ.1 περ. ιβ του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (Ν. 2238/1994).
6.
Για τον λόγο αυτό, που βασίμως προβάλλεται, η αίτηση θα έπρεπε να γίνει  δεκτή και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Λόγω όμως σπουδαιότητας, το  Τμήμα κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί στην επταμελή σύνθεση του  Τμήματος κατά το άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ.18/1989 (Α`8) και να ορισθεί  εισηγητής η Πάρεδρος Ε.Σκούρα.

Δια ταύτα

Παραπέμπει την υπόθεση προς εκδίκαση στο Β΄ Τμήμα με επταμελή σύνθεση.

Ορίζει εισηγητή την Πάρεδρο Ε. Σκούρα.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 11 Ιουνίου 2007

Ο Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος          Η Γραμματέας

Φ. Στεργιόπουλος                  Π. Στεργιοπούλου

και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 17ης Σεπτεμβρίου 2008.

Ο Πρόεδρος του Β` Τμήματος    Η Γραμματέας του Β` Τμήματος

Φ. Στεργιόπουλος                   Π. Στεργιοπούλου