Γνωμοδότηση Ν.Σ.Κ. αριθ. 339 - 2012 - Ποιός νομιμοποιείται να ασκεί πράξεις διαχειρίσεως και να εκπροσωπεί ομόρρυθμη εταιρεία

Γνωμοδότηση Ν.Σ.Κ. αριθ. 339 - 2012 - Ποιός νομιμοποιείται να ασκεί πράξεις διαχειρίσεως και να εκπροσωπεί ομόρρυθμη εταιρεία

ΘΕΜΑ: Ποιός νομιμοποιείται να ασκεί πράξεις διαχειρίσεως και να εκπροσωπεί ομόρρυθμη εταιρεία, στην περίπτωση που ο καταστατικός διαχειριστής και εκπρόσωπος της απέχει από την άσκηση των καθηκόντων του

ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
(Τμήμα Β')
 
Συνεδρίαση της 11ης Ιουνίου 2012
 
Σύνθεση:
Προεδρεύων: Αλέξανδρος Καραγιάννης, Νομικός Σύμβουλος του Κράτους, αρχαιότερος των Νομικών Συμβούλων του Τμήματος, λόγω κωλύματος του Προέδρου του Τμήματος Φωκίωνα Γεωργακόπουλου, Προέδρου του Ν.Σ.Κ. 
 
Μέλη: Θεόδωρος Ψυχογυιός, Παναγιώτης Παναγιωτουνάκος, Γεώργιος Κανελλόπουλος, Ευγενία Βελώνη, Ανδρέας Ανδρουλιδάκης, Δημήτριος Χανής και Δημήτριος Αναστασόπουλος, Νομικοί Σύμβουλοι του Κράτους. 
 
Εισηγητής: Πέτρος Κωνσταντινόπουλος, Πάρεδρος Ν.Σ.Κ. (γνώμη χωρίς ψήφο). 
 
Αριθμός Ερωτήματος: Το υπ' αριθμ. πρωτ. Δ12Α 1026061 ΕΞ 2012/9 Φεβρουαρίου 2012 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομικών, Γενικής Γραμματείας Φορολογικών και Τελωνειακών Θεμάτων, Γενικής Δ/νσης Φορολογίας, Δ/νσης Φορολογίας Εισοδήματος (Τμήμα Α') και Δ/νσης Κ.Β.Σ. (Τμήμα Β'). 
 
Περίληψη ερωτήματος: Ποιός νομιμοποιείται να ασκεί πράξεις διαχειρίσεως και να εκπροσωπεί ομόρρυθμη εταιρεία, στην περίπτωση που ο καταστατικός διαχειριστής και εκπρόσωπος της απέχει από την άσκηση των καθηκόντων του.
 
Επί του ανωτέρω ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Β') γνωμοδότησε ως εξής: 
 

I. Ιστορικό

Από το έγγραφο της ερωτώσας Υπηρεσίας και τα στοιχεία του φακέλου που το συνοδεύουν προκύπτει το ακόλουθο ιστορικό, με βάση το οποίο η υπηρεσία οδηγήθηκε στην υποβολή του εν θέματι ερωτήματος:
 
Οι Δ.Μ. και Μ.Ο., με το από 20-9-1999 ιδιωτικό συμφωνητικό, όπως τροποποιήθηκε με το από 1-11-2000 όμοιο, που δημοσιεύθηκαν νόμιμα, συνέστησαν ομόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία «Δ.Μ. και Μ.Ο. Ο.Ε.», της οποίας διαχειριστής και νόμιμος εκπρόσωπος ορίστηκε, βάσει του καταστατικού, ο Δ.Μ.
 
Στη συνέχεια, ο εκ των ανωτέρω ομορρύθμων εταίρων Μ.Ο., με την από 8-7-2011 (αριθμ. πρωτ. 1103725/21-7-11) αίτησή του προς τη Διεύθυνση Φορολογίας (Δ12) του Υπουργείου Οικονομικών, επικαλούμενος, αφενός ότι από τον Σεπτέμβριο του 2004, τουλάχιστον, η εταιρεία βρίσκεται σε κατάσταση πλασματικής έλλειψης διαχείρισης, λόγω αδιαφορίας και αποχής του ανωτέρω καταστατικού διαχειριστή και εκπροσώπου της από την άσκηση των καθηκόντων του, γεγονός που είχε ως αποτέλεσμα και τη δημιουργία προστριβών μεταξύ των εταίρων και, αφετέρου, ότι υπάρχει ανάγκη διαχείρισης και εκπροσώπησης της εταιρείας, ζήτησε από την ως άνω Υπηρεσία να προβεί σε ενέργειες για τη λύση του θέματος, με την παροχή, ειδικότερα, των κατάλληλων οδηγιών προς την αρμόδια Δ.Ο.Υ. Κάτω Αχαΐας, δοθέντος ότι τόσο η τελευταία αυτή Υπηρεσία, όσο και η Οικονομική Επιθεώρηση Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας (βλ. το με αρ. πρωτ. 7455/16-12-2008 έγγραφο αυτής) απάντησαν αρνητικά σε αίτημα του για ρύθμιση ορισμένων φορολογικών υποχρεώσεων της εταιρείας (μεταβολή της κατηγορίας των τηρουμένων βιβλίων και θεώρηση νέων), για το λόγο ότι δεν νομιμοποιείται, σύμφωνα με το καταστατικό, να εκπροσωπεί την εταιρεία, το δε Μονομελές Πρωτοδικείο Πατρών, στο οποίο προσέφυγε, αιτούμενος τον διορισμό προσωρινής διοίκησης και την ανάληψη από τον ίδιο των καθηκόντων του προσωρινού διαχειριστή, με σκοπό να προωθήσει τις προαναφερόμενες φορολογικές υποχρεώσεις της επιχείρησης, απέρριψε την αίτησή του (απόφαση 1348/2007).
 

II. Εφαρμοστέες διατάξεις

1. Σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 64 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (Κ.Φ.Ε. - ν. 2238/1994, Α' 151), όπως ισχύουν, « 1. Οι υπόχρεοι της παραγράφου 4 του άρθρου 2 υποβάλλουν δήλωση φορολογίας εισοδήματος στον Προϊστάμενο της αρμόδιας δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας, ως εξής:...», ενώ, κατά τις διατάξεις της παραγράφου 4 του άρθρου 2 του ίδιου Κ.Φ.Ε. «4. Σε φόρο υπόκεινται επίσης, οι ομόρρυθμες...εταιρίες,...».
 
Εξ άλλου, στις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 2 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (Κ.Β.Σ. - Π.Δ. 186/1992, Α'84), όπως ισχύουν, ορίζονται τα εξής: «1. Κάθε ημεδαπό ή αλλοδαπό φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή κοινωνία του Αστικού Κώδικα, που ασκεί δραστηριότητα στην ελληνική επικράτεια και αποβλέπει στην απόκτηση εισοδήματος από εμπορική ή βιομηχανική ή βιοτεχνική ή γεωργική επιχείρηση ή από ελευθέριο επάγγελμα ή από οποιαδήποτε άλλη επιχείρηση, καθώς και οι αστικές κερδοσκοπικές ή μη εταιρίες, αναφερόμενοι στο εξής με τον όρο <επιτηδευματίας>, τηρεί, εκδίδει, παρέχει, ζητά, λαμβάνει, υποβάλλει, διαφυλάσσει τα βιβλία, τα στοιχεία, τις καταστάσεις και κάθε άλλο μέσο σχετικό με την τήρηση βιβλίων και την έκδοση στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό, κατά περίπτωση..........».
 
Περαιτέρω, στις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 29 του ίδιου Κ.Β.Σ., όπως ισχύουν, ορίζεται ότι:
«1. Ο επιτηδευματίας έχει υποχρέωση να θεωρεί στον αρμόδιο Προϊστάμενο Δ.Ο. Υ., πριν από κάθεχρησιμοποίησή τους:
Α. Από τα βιβλία που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό: α)...
Β) Από τα στοιχεία: α)... ».
 
2. Από την άλλη πλευρά, με τις διατάξεις που περιλαμβάνονται στο ΜΕΡΟΣ ΕΒΔΟΜΟ (άρθρα 249 έως και 294) του ν. 4072/2012 «Βελτίωση επιχειρηματικού περιβάλλοντος - Νέα εταιρική μορφή κλπ» (Α' 86/11-4-2012), η ισχύς του οποίου άρχισε από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (πλην ορισμένων διατάξεων που δεν ενδιαφέρουν εν προκειμένω, βλ. άρθρο 330 παρ. 2 του νόμου), ρυθμίζονται θέματα που αφορούν στις προσωπικές εμπορικές εταιρείες (ομόρρυθμη, ετερόρρυθμη, αφανή και κοινοπραξία).
 
Ειδικότερα, τα θέματα που αφορούν στην ομόρρυθμη εταιρεία ρυθμίζονται από τις διατάξεις των άρθρων 249 έως και 270, που περιλαμβάνονται στο ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α' του Μέρους αυτού.
 
Στα εν προκειμένω ενδιαφέροντα άρθρα 251, 252, 253, 254, 257 ορίζονται τα εξής:
 
«Άρθρο 251
Δημοσιότητα
1. Η ομόρρυθμη εταιρεία καταχωρίζεται στο Γενικό Εμπορικό Μητρώο (Γ.Ε.ΜΗ.) με τη σύμπραξη όλων των εταίρων. Στοιχεία που καταχωρίζονται είναι, κατ' ελάχιστον, το όνομα και η κατοικία των εταίρων, η εταιρική επωνυμία, η έδρα και ο σκοπός της εταιρείας, καθώς και ο εκπρόσωπος της. Κάθε μεταβολή των στοιχείων αυτών καταχωρίζεται στο Γ.Ε.ΜΗ.
2. ....
Άρθρο 252 Η εταιρική σύμβαση
Οι σχέσεις των εταίρων μεταξύ τους καθορίζονται από την εταιρική σύμβαση....
Άρθρο 253 Λήψη αποφάσεων
1. Οι αποφάσεις λαμβάνονται με συμφωνία όλων των εταίρων.
2. ...
Άρθρο 254
Διαχείριση
1. Δικαίωμα και υποχρέωση διαχείρισης έχουν όλοι οι εταίροι, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στην εταιρική σύμβαση.
2. Εφόσον η διαχείριση ασκείται από όλους ή από περισσότερους εταίρους και δεν προβλέπεται διαφορετικά στην εταιρική σύμβαση, κάθε διαχειριστής εταίρος μπορεί να ενεργεί μόνος. Αν ένας από τους λοιπούς διαχειριστές εταίρους εναντιώνεται στην ενέργεια μιας πράξης πριν από την εκτέλεσή της, ο διαχειριστής οφείλει να μην την τελέσει.
3. Η εξουσία διαχείρισης καταλαμβάνει όλες τις πράξεις συνήθους διοίκησης της εταιρείας. Για τη διενέργεια πράξεων που βρίσκονται εκτός της συνήθους διοίκησης απαιτείται η συναίνεση όλων των εταίρων.
4. Ο διαχειριστής έχει υποχρέωση πληροφόρησης σχετικά με την πορεία των εταιρικών υποθέσεων, καθώς και υποχρέωση λογοδοσίας».
«Άρθρο 257 Εξουσία εκπροσώπησης
1. Κάθε εταίρος έχει εξουσία εκπροσώπησης της εταιρείας, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στην εταιρική σύμβαση.
2. ...
3. Η εκπροσωπευτ/κή εξουσία εκτείνεται σε όλες τις δικαστικές και εξώδικες πράξεις που εμπίπτουν στην επιδίωξη του σκοπού της εταιρείας. Αν τελείται πράξη καθ' υπέρβαση του σκοπού της εταιρείας, η υπέρβαση αυτή μπορεί να προταθεί μόνο αν ο τρίτος τη γνώριζε ή όφειλε να τη γνωρίζει. Περιορισμοί της εκπροσωπευτικής εξουσίας με την εταιρική σύμβαση ή με απόφαση των εταίρων δεν προβάλλονται στους τρίτους».
 
Συναφώς προς τα ανωτέρω, με τις διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 249 ορίζεται ότι, «εφόσον δεν υπάρχει ειδική ρύθμιση στο παρόν κεφάλαιο, εφαρμόζονται στην ομόρρυθμη εταιρεία οι διατάξεις του αστικού κώδικα για την εταιρεία, με εξαίρεση τις διατάξεις των άρθρων 758 και 761 του Αστικού Κώδικα». Επίσης, σύμφωνα με τις μεταβατικές διατάξεις του άρθρου 294 του ανωτέρω νόμου, αυτός εφαρμόζεται και στις εταιρείες, οι οποίες κατά την έναρξη της ισχύος του δεν τελούν σε εκκαθάριση ή σε πτώχευση, ενώ από την έναρξη ισχύος του καταργούνται οι διατάξεις των άρθρων 18-28, 38,39, 47-50 και 64 του Εμπορικού Νόμου.
 

III. Ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων

Από τις προπαρατεθείσες διατάξεις, ερμηνευόμενες αυτοτελώς αλλά και σε μεταξύ τους συνδυασμό, συνάγονται τα ακόλουθα:
 
1. Σύμφωνα με το προϊσχύσαν άρθρο 22 του Εμπορικού Νόμου «οι ομόρρυθμοι συνεταίροι, οι αναφερόμενοι εις το καταστατικόν της εταιρείας έγγραφον, υπόκεινται αλληλεγγύως εις όλας τας υποχρεώσεις της εταιρείας, αν και υπογεγραμμένος παρ' ενός μόνον των συνεταίρων, υπό την εταιρική ν όμως επωνυμίαν». Από τη ρύθμιση αυτή προκύπτει ότι, κατ' αρχήν, ο καθένας από τους ομορρύθμους εταίρους ενεργώντας και μεμονωμένα έχει διαχειριστική εξουσία προς τα έξω (έναντι των τρίτων), λόγω της οποίας οι ενέργειές του δεσμεύουν την ομόρρυθμη εταιρία και συνεπάγονται την εις ολόκληρον ευθύνη όλων των ομορρύθμων εταίρων. Η ανωτέρω διάταξη, πέραν της αναγκαστικού δικαίου αρχής της αυτοδιαχείρισης που περιέχει και που επιβάλλεται από το νόμο για τις προσωπικές εταιρίες γενικά (βλ. σκεπτικό πλειοψηφίας στην ΟλΑΠ 13/1997 ΕλλΔνη 38.771), είναι, όσον αφορά τον ειδικότερο τρόπο της εκπροσώπησης της ομόρρυθμης εταιρίας από τα μέλη της, ενδοτικού δικαίου (βλ. και σκεπτικό μείζονος μειοψηφίας στην ίδια ως άνω απόφαση, που ασχολήθηκε με το συγκεκριμένο ζήτημα). Συνεπώς, μπορεί με το καταστατικό να οριστούν ένας ή περισσότεροι εταίροι ως διαχειριστές, οι οποίοι μόνον αυτοί (χωριστά ή από κοινού, αναλόγως των σχετικών προβλέψεων) θα ασκούν την έναντι τρίτων διαχειριστική εξουσία και θα δεσμεύουν την εταιρία (άρθρο 43 ΕμπΝ). Για να μπορεί, όμως, η παρέκκλιση αυτή από τον κανόνα της ατομικής διαχείρισης του άρθρου 22 ΕμπΝ να αντιταχθεί κατά των τρίτων, έπρεπε να γίνει η δημοσίευση του καταστατικού με την αναφερόμενη ως προς τη διαχείριση ρήτρα, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 42 ΕμπΝ (ΑΠ 261/2001 ΕλλΔνη 42.1597). Εφόσον ετηρούντο αυτές οι προϋποθέσεις δημοσιότητας, η ανάληψη υποχρέωσης κάτω από την εταιρική επωνυμία από πρόσωπο μη δικαιούμενο να ασκεί μόνο του διαχειριστική εξουσία, ακόμη και αν αυτό έχει την ιδιότητα του ομορρύθμου εταίρου, δεν δέσμευε ούτε το νομικό πρόσωπο της εταιρίας, ούτε τους υπολοίπους εταίρους (βλ. και ΕφΘεσ 778/2004 ΔΕΕ 2004.658, ΕφΑθ 10186/1998 ΕλλΔνη 1998.1933, 22 ΕμπΝ, 211 επ., 231 και 748 επ. ΑΚ).
 
2. Τα ανωτέρω, τα οποία ετύγχαναν της γενικής αποδοχής και από την επιστήμη1 , βρίσκουν έρεισμα και στις προπαρατεθείσες διατάξεις του ν. 4072/2012 και ιδίως σε αυτές των άρθρων 254 και 257, που περιέχουν αντίστοιχες ρυθμίσεις, σύμφωνα με τις οποίες δικαίωμα και υποχρέωση διαχείρισης και εκπροσώπησης της ομόρρυθμης εταιρείας έχει κάθε εταίρος «εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στην εταιρική σύμβαση». Στην περίπτωση κατά την οποία με το καταστατικό της εταιρείας η εξουσία διαχείρισης και εκπροσώπησης ανατέθηκε σε ένα ή περισσότερους εταίρους ή και σε όλους τους εταίρους από κοινού (καταστατική διαχείριση), αν ο διαχειριστής βρίσκεται σε πραγματική ή νομική αδυναμία να διαχειρίζεται τις εταιρικές υποθέσεις (π.χ. μακρά απουσία ή, εξομοιούμενη με αυτήν, αδιαφορία και αμέλεια περί την εκπλήρωση των καθηκόντων του ή προστριβές και αγεφύρωτες διχογνωμίες ανάμεσα στα μέλη της διοίκησης), γίνεται δεκτόν ότι υφίσταται, μεν, έλλειψη καταστατικής διαχείρισης, πλην όμως η εταιρεία δεν βρίσκεται, χωρίς άλλο, σε κατάσταση παντελούς έλλειψης διαχείρισης, διότι αν το καταστατικό δεν προβλέπει αναπλήρωση της διαχείρισης που λείπει και οι εταίροι δεν συμφωνήσουν στην αντικατάσταση της «ελλείπουσας» διοίκησης, αναβιώνει η νόμιμη διαχείριση και εκπροσώπηση των άρθρων 254 και 257 του ν. 4072/2012, δηλαδή η εξουσία διαχείρισης και εκπροσώπησης της εταιρείας από τον κάθε ομόρρυθμο εταίρο (ΜΠρωτΠατρ 1348/2007, βλ. και Β. Αντωνόπουλος, ό.π., σελ. 168, υποσημ. 319 και 322, Ελ. Αλεξανδρίδου, ό.π., σελ. 100). 
 
1(Ν. Τέλλης, Διαχείριση και εκπροσώπηση της ομόρρυθμης εταιρείας, έκδ. 2001, σελ. 37 επ., Παμπούκης Σημειώσεις Ο.Ε., σελ. 63, Ν. Ρόκας, Εμπορικές Εταιρείες 4η εκδ. 1996, σελ. 52 και 54-55, Ελ. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιρειών, εκδ. 1993, σελ. 98, Β. Αντωνόπουλος, Δίκαιο Εμπορικών Εταιρειών, Προσωπικές Εταιρείες, β' έκδ. 1998, σελ. 163 επ.).
 
Η έλλειψη της καταστατικής διαχείρισης κατά την προεκτεθείσα έννοια, που συνεπάγεται την αναβίωση της νόμιμης διαχείρισης, αποτελεί ζήτημα πραγματικό που πρέπει να αποδεικνύεται από τον επικαλούμενο κατά τρόπο άμεσο και απόλυτα πειστικό, με την προσκομιδή προσφορών στοιχείων. Επομένως, καθόσον αφορά την εκπροσώπηση ομόρρυθμης εταιρείας ενώπιον της φορολογικής αρχής για ζητήματα που σχετίζονται με την επιδίωξη του εταιρικού σκοπού, αυτή μπορεί να γίνει από ομόρρυθμο εταίρο, ο οποίος δεν έχει ορισθεί ρητά από το καταστατικό ως διαχειριστής της εταιρείας, εφ' όσον ο καταστατικός διαχειριστής απέχει πράγματι από την άσκηση των καθηκόντων του. Η αποχή από τα καθήκοντα πρέπει να προκύπτει από πρόσφορα στοιχεία, που οφείλει να προσκομίσει ο ομόρρυθμος εταίρος, ο οποίος επιδιώκει την, κατά τα ως άνω, ενώπιον της φορολογικής αρχής εκπροσώπηση της εταιρείας, στη δε φορολογική αρχή εναπόκειται να εκτιμήσει τη βασιμότητα και αποδεικτική επάρκεια των εν λόγω στοιχείων και να διασφαλίσει σε κάθε περίπτωση την εγκυρότητα της φορολογικής διαδικασίας, ιδίως κατά την έκδοση και κοινοποίηση των οικείων πράξεών της.
 
3. Περαιτέρω, σε σχέση με το διδόμενο πραγματικό, στη συγκεκριμένη περίπτωση, στους όρους 7 και 8 του καταστατικού της ομορρύθμου εταιρείας του ερωτήματος, ορίζονται τα εξής:
 
«7) Διαχειριστής και ταμίας της εταιρείας ορίζεται ο Δ.Μ., ο οποίος ...θα την εκπροσωπεί εις όλα ανεξάρτητα τα δικαστήρια, πολιτικά ποινικό και διοικητικά, όλων των βαθμών, καθώς και σε όλες τις διοικητικές και φορολογικές αρχές. Θα προεξοφλεί συναλλαγματικές, γραμμάτια και επιταγές. Θα εισπράττει από τις Τράπεζες και από οποιοδήποτε τρίτον και αρχή, πρόσωπο, φυσικό ή νομικό, από δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή, οργανισμό κ.λπ, χρήματα για λογαριασμό της εταιρείας. Για την έκδοση όμως επιταγών, συναλλαγματικών και γραμματίων, καθώς και τη σύναψη δανείων, ρητά συμφωνείται ότι, για τη δέσμευση της εταιρείας, απαιτούνται οι υπογραφές και των δύο εταίρων και να τίθεται η σφραγίδα της εταιρείας, άλλως, αυτοί θα ευθύνονται ατομικά.
8) Ο διαχειριστής, με ειδικό πληρεξούσιο, δύναται να αναθέτει την εκπροσώπηση της εταιρείας για τη διενέργεια των ανωτέρω πράξεων ή συγκεκριμένων εξ αυτών, στον Μ.Ο. ή πρόσωπο κοινής εμπιστοσύνης των εταίρων».
 
Από το λοιπό περιεχόμενο του καταστατικού δεν προβλέπεται αναπλήρωση ή συμφωνία για αντικατάσταση του τυχόν «ελλείποντος», για οποιονδήποτε λόγο, διαχειριστή.
 
Ενόψει του προεκτεθέντος πραγματικού και όσων έγιναν δεκτά επί της ερμηνείας των διατάξεων που διέπουν την διαχείριση και εκπροσώπηση της ομόρρυθμης εταιρείας, το ομόρρυθμο μέλος Μ.Ο. της ομορρύθμου εταιρείας του ερωτήματος μπορεί να ασκήσει πράξεις που εμπίπτουν στην επιδίωξη του σκοπού της εταιρείας (εν προκειμένω, να ζητήσει από την αρμόδια Δ.Ο.Υ. θεώρηση φορολογικών στοιχείων της επιχείρησης και αλλαγή της κατηγορίας των βιβλίων της), υπό την απαραίτητη, όμως, προϋπόθεση ότι ο ανωτέρω καταστατικός διαχειριστής της εταιρείας Δ.Μ. εξακολουθεί πράγματι να απέχει από την άσκηση των καθηκόντων του ως καταστατικού διαχειριστή και εκπροσώπου της εταιρείας. Η αποχή από τα καθήκοντα πρέπει να αποδεικνύεται από τον αιτούντα κατά τρόπο άμεσο και απόλυτα πειστικό, με την προσκομιδή κάθε προσφόρου προς τούτο στοιχείου, στη φορολογική αρχή δε εναπόκειται να εκτιμήσει την επάρκεια και την βασιμότητα των εν λόγω στοιχείων και να διασφαλίσει σε κάθε περίπτωση την εγκυρότητα της φορολογικής διαδικασίας, ιδίως κατά την έκδοση και κοινοποίηση των οικείων πράξεών της. Ως τέτοιο, πάντως, στοιχείο δεν μπορεί να θεωρηθεί, στην προκειμένη περίπτωση, η υπ' αριθμ. 1348/2007 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών, δεδομένου ότι, αφενός μεν είναι παρωχημένη, αφετέρου δε, δεν έκρινε αν υφίστατο ή όχι πλασματική έλλειψη καταστατικής διαχείρισης, λόγω αδιαφορίας και άρνησης του διαχειριστή να ασχοληθεί με τα καθήκοντά του, (αφού δεν ασχολήθηκε με την ουσία της υπόθεσης), αλλά απέρριψε την αίτηση με την αιτιολογία ότι, ακόμα και αν υφίσταται έλλειψη καταστατικής διαχείρισης, δεν συντρέχει νόμιμη περίπτωση διορισμού προσωρινής διοίκησης, διότι αναβιώνει αυτόματα η υπό του άρθρου 22 του Εμπορικού Νόμου προβλεπομένη ατομική διαχείριση και εκπροσώπηση.
 
4. Κατά την μειοψηφήσασα γνώμη του Νομικού Συμβούλου του Κράτους Δημητρίου Χανή, στην περίπτωση κατά την οποία με το καταστατικό της εταιρείας η εξουσία διαχείρισης και εκπροσώπησης ανατέθηκε σε ένα ή περισσότερους εταίρους ή και σε όλους τους εταίρους από κοινού (καταστατική διαχείριση), εφόσον έχουν τηρηθεί οι προϋποθέσεις δημοσιότητας, η φορολογική αρχή δεν μπορεί παρά να αποβλέψει στο πρόσωπο του καταστατικού διαχειριστή, δεδομένου ότι η ανάληψη υποχρεώσεως κάτω από την εταιρική επωνυμία από πρόσωπο ενδεχομένως μη δικαιούμενο να ασκεί μόνο του διαχειριστική εξουσία, ακόμη και αν αυτό έχει την ιδιότητα του ομορρύθμου εταίρου, δεν θα δέσμευε ούτε το νομικό πρόσωπο της εταιρίας ούτε τους υπολοίπους εταίρους και θα έθετε σε αμφισβήτηση τη συναλλαγή με τον φορολογικά υπόχρεο, ιδίως σε περίπτωση επίδοσης πράξης επιβολής φορολογικής υποχρέωσης.
 
IV. Κατ' ακολουθίαν των προεκτεθέντων, επί του τεθέντος ερωτήματος αρμόζει, κατά πλειοψηφία, η ως άνω (παρ. III.1.2.3) αναλυτικώς διδομένη απάντηση.
 
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
 
Αθήνα, 25-06-2012
 
Ο Προεδρεύων
Αλέξανδρος Γερ.Καραγιάννης
Νομικός Σύμβουλος του Κράτους
 
Ο Εισηγητής 
Πέτρος Ν. Κωνσταντινόπουλος
Πάρεδρος Ν.Σ.Κ.