ΘΕΜΑ: Αναγνώριση φορολογικής ζημιάς. Είναι δυνατή η μεταφορά ζημίας παρελθούσας χρήσης προς συμψηφισμό με κέρδη της κρινόμενης χρήσης δεν ασκεί δε επιρροή το γεγονός ότι τυχόν, κατά τις διατάξεις της εμπορικής νομοθεσίας και εν προκειμένω του κ.ν.2190/1920 περί ανωνύμων εταιριών, η εταιρία πραγματοποίησε μείωση του μετοχικού της κεφαλαίου κατά το ποσό της ζημίας προς κάλυψη αυτής και ότι, επομένως, η ζημία αυτή, που είχε αναμφισβήτητα προκύψει σε παρελθούσα χρήση και για την οποία συνέτρεχαν οι νόμιμες προϋποθέσεις μεταφοράς, δεν εμφανίσθηκε, για το λόγο αυτό, στον ισολογισμό της κρινόμενης χρήσης.

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 16 Μαΐου 2007 με την εξής σύνθεση: Φ. Στεργιόπουλος, Aντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, Κ. Βιολάρης, Α.-Γ. Βώρος, Σύμβουλοι, Ε. Σκούρα, Β. Μόσχου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Π. Στεργιοπούλου.
Για να δικάσει την από 8 Νοεμβρίου 2005 αίτηση:
του Προϊσταμένου ..... , ο οποίος παρέστη με τον Κων. Κατσούλα, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
κατά της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ............................, που εδρεύει στο......................., η οποία παρέστη με τον δικηγόρο .........................................., που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων Προϊστάμενος επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ' αριθ. 4477/2004 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Παρέδρου Ε. Σκούρα.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον αντιπρόσωπο του αναιρεσείοντος Προϊσταμένου, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο της αναιρεσίβλητης εταιρείας, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Αφού  μελέτησε  τα  σχετικά  έγγραφα σκέφθηκε  κατά  το  Νόμο

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου.
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται παραδεκτώς η αναίρεση της 4477/2004 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε έφεση του Δημοσίου κατά της 10070/2002 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την τελευταία είχε γίνει δεκτή προσφυγή της ήδη αναιρεσίβλητης εταιρίας κατά του 1174/24.10.2001 φύλλου ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 1998, του Προϊσταμένου του Εθνικού Ελεγκτικού Κέντρου και αναγνωρίσθηκε η μεταφορά της δηλωθείσας από την αναιρεσίβλητη ζημίας προηγούμενων ετών προς συμψηφισμό με κέρδη της ένδικης χρήσης.  
3. Επειδή, στο άρθρο 4 παρ. 3 του Ν. 2238/1994 (Α΄151), που εφαρμόζεται και στη φορολογία εισοδήματος νομικών προσώπων, κατά το άρθρο 105 παρ.11 του ίδιου νόμου, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, προβλέπονταν τα εξής: «Για να βρεθεί το συνολικό εισόδημα, αθροίζονται τα επιμέρους εισοδήματα των κατηγοριών Α έως Ζ … Κατά την άθροιση αυτή συμψηφίζονται τα θετικά και αρνητικά στοιχεία των επί μέρους εισοδημάτων. Ειδικά, το αρνητικό στοιχείο (ζημία) του εισοδήματος από εμπορικές, γεωργικές, βιομηχανικές, βιοτεχνικές, μεταλλευτικές και ξενοδοχειακές επιχειρήσεις, που προκύπτει από τα βιβλία του υποχρέου που τηρούνται επαρκώς και ακριβώς, αν δεν καλύπτεται με συμψηφισμό θετικού στοιχείου εισοδήματος άλλης πηγής, είτε γιατί δεν υπάρχει τέτοιο στοιχείο εισοδήματος είτε γιατί αυτό που υπάρχει είναι ανεπαρκές, μεταφέρεται για να συμψηφισθεί ολόκληρο στην πρώτη περίπτωση ή κατά το υπόλοιπο αυτού στη δεύτερη, διαδοχικώς στα πέντε (5) επόμενα οικονομικά έτη κατά το υπόλοιπο που απομένει κάθε φορά, με την προϋπόθεση ότι κατά τα έτη αυτά τα βιβλία του υποχρέου τηρούνται επαρκώς και ακριβώς». Ήδη δε στο άρθρο 9 παρ.3 του Ν.3522/2006 (Α` 276), με το οποίο προστίθεται εδάφιο στην παράγραφο 11 του άρθρου 105 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 11 παρ.3 του Ν.3296/2004, Α`253), προβλέπονται τα εξής: «Ειδικά για το ποσό της ζημίας νομικού προσώπου της παραγράφου 1 του άρθρου 101 [μεταξύ των οποίων οι ημεδαπές ανώνυμες εταιρίες], που αποσβέσθηκε με ειδική προς τούτο μείωση του μετοχικού ή εταιρικού κεφαλαίου αυτού, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της παραγράφου 3 του άρθρου 4», κατά δε το άρθρο 39 περ.ε του ίδιου νόμου, η διάταξη αυτή ισχύει για διαχειριστικές περιόδους που αρχίζουν από την 1η Ιανουαρίου 2006 και μετά.
4. Επειδή, η φορολογική μεταχείριση της ζημίας εμπορικής επιχείρησης, που προβλέπεται στις αναφερθείσες στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις του Ν.2238/1994, ρυθμίζεται αποκλειστικά από το φορολογικό νόμο. Συνεπώς, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις που τάσσει το προεκτεθέν άρθρο 4 παρ.3 του Ν.2238/1994, είναι δυνατή η μεταφορά ζημίας παρελθούσας χρήσης προς συμψηφισμό με κέρδη της κρινόμενης χρήσης δεν ασκεί δε επιρροή το γεγονός ότι τυχόν, κατά τις διατάξεις της εμπορικής νομοθεσίας και εν προκειμένω του κ.ν.2190/1920 περί ανωνύμων εταιριών, η εταιρία πραγματοποίησε μείωση του μετοχικού της κεφαλαίου κατά το ποσό της ζημίας προς κάλυψη αυτής και ότι, επομένως, η ζημία αυτή, που είχε αναμφισβήτητα προκύψει σε παρελθούσα χρήση και για την οποία συνέτρεχαν οι νόμιμες προϋποθέσεις μεταφοράς, δεν εμφανίσθηκε, για το λόγο αυτό, στον ισολογισμό της κρινόμενης χρήσης .
5. Επειδή, με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα εξής: «η εφεσίβλητη ανώνυμη εταιρία, η οποία κατά την ένδικη χρήση είχε ως αντικείμενο εργασιών την εισαγωγή και εμπορία ηλεκτρικών και ηλεκτρονικών ειδών, έδρα την Αθήνα και τηρούσε βιβλία και στοιχεία Γ` κατηγορίας του Κ.Β.Σ., με τη δήλωση φορολογίας εισοδήματος οικονομικού έτους 1998 (χρήση 1.4.1997-31.3.1998) δήλωσε, μεταξύ άλλων, καθαρά κέρδη 123.749.739 δρχ., ζημία παρελθουσών χρήσεων 469.049.252 δρχ. και εν τέλει αρνητικό φορολογητέο εισόδημα 249.591.941 δρχ. Η φορολογική αρχή, αφού προσέθεσε στα δηλωθέντα καθαρά κέρδη της εφεσίβλητης λογιστικές διαφορές 56.000.000 δρχ., προσδιόρισε το φορολογητέο εισόδημά της σε 179.749.739 δρχ., χωρίς να αναγνωρίσει προς συμψηφισμό την ανωτέρω δηλωθείσα ζημία, με την αιτιολογία ότι, μετά τη μείωση στις 11.6.1996 του μετοχικού κεφαλαίου της κατά το ανωτέρω ποσό της ζημίας, η ζημία αυτή δεν υφίστατο πλέον για την εφεσίβλητη εταιρία γιατί τη μετακύλησε στους μετόχους της». Προσφυγή της αναιρεσίβλητης έγινε δεκτή με την πρωτόδικη απόφαση, με την οποία κρίθηκε ότι, εφόσον εν προκειμένω συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, είναι δυνατή η μεταφορά της παραπάνω ζημίας προς συμψηφισμό με τα κέρδη της ένδικης χρήσης, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι έχει πραγματοποιηθεί μείωση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας προς κάλυψη της εν λόγω ζημίας, η κρίση δε αυτή επικυρώθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση.
6. Επειδή, ο λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται ότι δεν απαντήθηκε ουσιώδης ισχυρισμός προβληθείς με το δικόγραφο της εφέσεως του Δημοσίου, κατά τον οποίο η αναιρεσίβλητη εταιρία δεν είχε δικαίωμα μεταφοράς της ζημίας, διότι στη δήλωσή της φορολογίας εισοδήματος οικονομικού έτους 1997 (χρήσης 1.4.1996-31.3.1997) δεν είχε αναγράψει την εν λόγω ζημία, είναι απορριπτέος ως ερειδόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, δοθέντος ότι με το δικόγραφο αυτό δεν είχε προβληθεί τέτοιος ισχυρισμός.
7. Επειδή, εξάλλου, η ανωτέρω κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
8. Επειδή, εν όψει των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.

Δια ταύτα
Απορρίπτει την αίτηση.
Επιβάλλει στο αναιρεσείον Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης,
που ανέρχεται σε τετρακόσια εξήντα (460) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 5 Νοεμβρίου 2007

Ο Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος           Η Γραμματέας
 
Φ. Στεργιόπουλος                    Π. Στεργιοπούλου

και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 24ης Σεπτεμβρίου 2008.