Τράπεζες - Φορολόγηση αποθεματικών -.

 

Κρίθηκε ότι η φορολόγηση των αποθεματικών της αναιρεσίβλητης τραπεζικής εταιρίας, τα οποία είχαν σχηματισθεί προ του προηγούμενου της δημοσιεύσεως του ν. 3513/2006 οικονομικού έτους, εχώρησεκατά παράβαση του άρθρου 78 παρ. 2 Συντ. που προβλέπει ότι δεν μπορεί να επιβληθεί φόρος με νόμο αναδρομικής ισχύος που εκτείνεται πέρα από το οικονομικό έτος το προηγούμενο εκείνου κατά το οποίο επιβλήθηκε.

 

Αριθμός 112/2016

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Β΄

 

 

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 7 Οκτωβρίου 2015 με την εξής σύνθεση: Ν. Μαρκουλάκης, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, ελλείποντος Προέδρου του Τμήματος, Α.-Γ. Βώρος, Ε. Νίκα, Γ. Τσιμέκας, Κ. Νικολάου, Σύμβουλοι, Ειρ. Σταυρουλάκη, Ι. Δημητρακό-πουλος, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ι. Μητροτάσιος, Γραμματέας του Β΄ Τμήματος.

 

Για  να δικάσει την από 6 Νοεμβρίου 2013 αίτηση:

 

του Προϊσταμένου Δ.Ο.Υ. ΦΑΕ Αθηνών, ο οποίος παρέστη με τον Πολυχρόνη Καραστεργίου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,

 

κατά της Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρείας με την επωνυμία "ALPHA BANK", που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Σταδίου αρ. 40), ως διαδόχου της Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρείας με την επωνυμία "ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ ΤΗΣ ΕΛΛΑΔΟΣ Α.Ε.", η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Δημήτριο Καστάνη (Α.Μ. 6757), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.

 

Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων Προϊστάμενος επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 1698/2013 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.

 

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Συμβούλου Ε. Νίκα.

 

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον αντιπρόσωπο του αναιρεσείοντος Προϊσταμένου, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο της αναιρεσίβλητης εταιρείας, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.

 

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

 

Α φ ο ύ   μ ε λ έ τ η σ ε   τ α   σ χ ε τ ι κ ά  έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε   κ α τ ά   τ ο   Ν ό μ ο

 

1. Eπειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως δεν απαιτείται καταβολή παραβόλου.

 

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της υπ’ αριθμ. 1698/2013 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία, κατ’ αποδοχή προσφυγής  της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας“Εμπορική Τράπεζα της Ελλάδος Α.Ε.”, ακυρώθηκε η (σιωπηρά) απόρριψη  από τον Προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. ΦΑΕΕ Αθηνών της επιφυλάξεως  που η ως άνω εταιρία διετύπωσε στην από 30.11.2006 δήλωσή της φορολογίας αποθεματικών τραπεζικών επιχειρήσεων  άρθρου 10 ν. 3513/2006, στη συνέχεια δε έγινε δεκτή η εν λόγω επιφύλαξη και υποχρεώθηκε ο  προαναφερθείς Προϊστάμενος να επιστρέψει στην ήδη αναιρεσίβλητη ποσό φόρου 54.514.819,30 ευρώ ως αχρεωστήτως καταβληθέν.

 

3. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως του Β΄ Τμήματος με την από 19.3.2015 πράξη του Προέδρου του λόγω σπουδαιότητος  (άρθρο 14 παρ. 5 π.δ/τος 18/1989, ΦΕΚ Α΄ 8). 

 

4. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 2 του ν. 3900/2010 (ΦΕΚ Α΄ 213), «Κατ’ αποφάσεως διοικητικού δικαστηρίου που κρίνει διάταξη τυπικού νόμου αντισυνταγματική ή αντίθετη σε άλλη υπερνομοθετικήδιάταξη, χωρίς το ζήτημα αυτό να έχει κριθεί με προηγούμενη απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, χωρεί ενώπιον αυτού, κατά παρέκκλιση από κάθε άλλη διάταξη, αίτηση αναιρέσεως, αν πρόκειται για διαφορά ουσίας, ή έφεση, αν πρόκειται για ακυρωτική διαφορά. …».

 

5. Επειδή, εν προκειμένω, η προσβαλλομένη με την  υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών έκρινε ότι οι διατάξεις του άρθρου 10  του ν. 3513/2006, με τις οποίες επιβλήθηκε υποχρέωση καταβολής φόρου εισοδήματος επί των αποθεματικών των ημεδαπών τραπεζικών ανωνύμων εταιριών και των υποκαταστημάτων αλλοδαπών τραπεζών, τα οποία έως τότε δεν είχαν διανεμηθεί ή κεφαλαιοποιηθεί και, ως εκ τούτου, δυνάμει διαφόρων ρυθμίσεων, παρέμεναν αφορολόγητα ή είχαν φορολογηθεί με ειδικό τρόπο με εξάντληση της φορολογικής υποχρεώσεως, αντίκεινται, κατά το μέρος που η επιβληθείσα με αυτές φορολογική υποχρέωση εκτείνεται πέραν του προηγουμένου της επιβολής της έτους, στο άρθρο 78 παρ.2 του Συντάγματος. Το ηττηθέν Δημόσιο στρεφόμενο κατά της αποφάσεως αυτής με την κρινομένη αίτηση προβάλλει προς θεμελίωση του παραδεκτού αυτής ότι το ως άνω ζήτημα συνταγματικότητας δεν έχει κριθεί με προηγουμένη απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ο ισχυρισμός αυτός προβάλλεται βασίμως εφ’ όσον το  ανωτέρω ζήτημα της αντιθέσεως ή μη προς το άρθρο 78 παρ.2 του Συντάγματος των διατάξεων του άρθρου 10  του ν. 3513/2006, του οποίου το πεδίο εφαρμογής εντοπίζεται σε ορισμένα αφορολόγητα αποθεματικά ειδικώς των ημεδαπών τραπεζικών  ανωνύμων  εταιριών [και των υποκαταστημάτων αλλοδαπών τραπεζών], στις οποίες ο ισχύων κατά τον κρίσιμο χρόνο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος επεφύλασσε διαφορετική εν μέρει αντιμετώπιση σε σχέση με τις λοιπές εμπορικές επιχειρήσεις (πρβλ. ΣτΕ 582/1998 7μ.), παρίσταται, κατ’αρχήν, διάφορο σε σχέση με τα κριθέντα με προηγούμενες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας  αναφορικά με την συνταγματικότητα άλλων διατάξεων περί φορολογίας αφορολογή-των αποθεματικών, όπως των άρθρων 106 παρ.4-5 του ν. 2238/1994, 8 του ν. 2579/1998 και 3 του ν. 2954/2001 (βλ. τις υπ’ αριθμ. 599-600/2003 Ολομ., 1912/2009 Ολομ., 1467/2010  1952/2014, 1839/2015 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας). Σύμφωνα με την συγκλίνουσα γνώμη του Παρέδρου Ι. Δημητρακόπουλου, ο ανωτέρω ισχυρισμός είναι βάσιμος, διότι το νομικό ζήτημα αντισυνταγματικότητας που κρίθηκε με τις προαναφερόμενες αποφάσεις του Δικαστηρίου δεν ταυτίζεται με εκείνο που εγείρεται στην παρούσα υπόθεση, δεδομένου ότι δεν υπάρχει ταυτότητα κάποιας από τις διατάξεις τυπικών νόμων που εξετάστηκαν στις σχετικές υποθέσεις με εκείνη του εν προκειμένω κρίσιμου άρθρου 10 του ν. 3513/2006.  Συνεπώς,  παραδεκτώς ασκείται, κατ’ άρθρο 2 του ν. 3900/2010, η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως και είναι περαιτέρω εξεταστέα. Μειοψήφησε η Πάρεδρος Ειρήνη Σταυρουλάκη που υπεστήριξε τα εξής: Η εν προκειμένω κριθείσα από το δικαστήριο της ουσίας ως αντισυνταγματική διάταξη του άρθρου 10 του ν.2513/2006 είναι ταυτόσημη κατά περιεχόμενο, ως προς τα στοιχεία της που ασκούν επιρροή στην ταυτότητα του συνταγματικού ζητήματος που τίθεται, με τις διατάξεις του άρθρου 106 παρ. 8 του ν.2579/1998,  οι οποίες είχαν ήδη, κατά τον κρίσιμο χρόνο ασκήσεως της υπό κρίση αιτήσεως, κριθεί ως αντισυνταγματικές με τις 1912/2009 Ολομ. και 1467/2010 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας. Εφ’ όσον, επομένως, όπως άλλωστε ρητώς αναφέρεται στη σκέψη 10 της παρούσας, πρόκειται για το αυτό κατ’ ουσίαν νομικό ζήτημα με το εν προκειμένω ανακύπτον, δεν συντρέχουν οι κατ’ άρθρο 2 του ν.3900/2010 προϋποθέσεις για θεμελίωση του παραδεκτού της υπό κρίση αιτήσεως, απορριπτομένων ως αβασίμων των περί του αντιθέτου προβαλλομένων (ΣτΕ 2052, 1568/2015-πρβλ.ΣτΕ 1279-81, 2980-2/2015).

 

6. Επειδή, σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 78 του Συντάγματος, «Κανένας φόρος δεν επιβάλλεται ούτε εισπράττεται χωρίς τυπικό νόμο που καθορίζει το υποκείμενο της φορολογίας και το εισόδημα, το είδος της περιουσίας, τις δαπάνες και  τις συναλλαγές ή τις κατηγορίες τους στις οποίες αναφέρεται ο φόρος». Κατά δε την παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου, «Φόρος ή άλλο οποιοδήποτε οικονομικό βάρος δεν μπορεί να επιβληθεί με νόμο αναδρομικής ισχύος που εκτείνεται πέρα από το οικονομικό έτος το προηγούμενο εκείνου κατά το οποίο επιβλήθηκε».

 

7. Επειδή, το άρθρο 106 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 2238/1994 (ΦΕΚ Α΄151) Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος ορίζει στην παρ. 4 αυτού ότι: «Αφορολόγητα αποθεματικά ανώνυμων εταιρειών, εταιρειών περιορισμένης ευθύνης ή συνεταιρισμών, ανεξάρτητα του χρόνου σχηματισμού τους, διανεμόμενα ή κεφαλαιοποιούμενα οποτεδήποτε, φορολογούνται κατά το χρόνο της διανομής ή κεφαλαιοποίησης με βάση τις διατάξεις του παρόντος στο όνομα του νομικού προσώπου, μετά την αναγωγή αυτών σε μικτό ποσό με την προσθήκη του αναλογούντος φόρου. Τα ως άνω διανεμόμενα ή φορολογούμενα αποθεματικά φορολογούνται αυτοτελώς, μη συναθροιζομένων των ποσών αυτών με το προκύπτον αποτέλεσμα του ισολογισμού, κατά το χρόνο που γίνεται η διανομή ή η κεφαλαιοποίηση.…»  και στην παρ. 5, όπως  αυτή τροποποιήθηκε με το  άρθρο 6 παρ. 8 του ν. 2837/2000 (ΦΕΚ Α΄ 285), ότι: «Οι διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου εφαρμόζονται ανάλογα και επί διανομής ή κεφαλαιοποίησης αποθεματικών, προερχόμενων από εισοδήματα που έχουν φορολογηθεί κατά ειδικό τρόπο με εξάντληση της φορολογικής υποχρέωσης. Στην περίπτωση αυτήν, ο παρακρατηθείς ή καταβληθείς, κατά περίπτωση, στα ανωτέρω εισοδήματα φόρος συμψηφίζεται με αυτόν που αναλογεί στο νομικό πρόσωπο για τα εισοδήματα αυτά … ».

 

8. Επειδή, ο ν. 3513/2006 ( ΦΕΚ Α΄ 265) στο άρθρο 10 αυτού, υπό τον τίτλο “Αυτοτελής φορολογία αποθεματικών”,  όρισε  τα  εξής: «1. Επιβάλλεται αυτοτελής φορολογία εισοδήματος στα πιο κάτω αποθεματικά που έχουν σχηματίσει ημεδαπές τραπεζικές ανώνυμες εταιρίες, καθώς και τα εγκατεστημένα στη χώρα μας υποκαταστήματα αλλοδαπών τραπεζών και τα οποία εμφανίζονται στον τελευταίο ισολογισμό που έκλεισαν πριν από την 1η Ιανουαρίου 2006 και δεν έχουν διανεμηθεί ή κεφαλαιοποιηθεί μέχρι τη δημοσίευση του παρόντος νόμου: α) στα αποθεματικά, τα οποία προέρχονται από κέρδη που δεν φορολογήθηκαν κατά το χρόνο που προέκυψαν, λόγω απαλλαγής αυτών κατ’ εφαρμογή διατάξεων νόμων ή εγκυκλίων διαταγών, β) στα αποθεματικά που προέρχονται από εισοδήματα φορολογηθέντα κατ` ειδικό τρόπο με εξάντληση της φορολογικής υποχρέωσης και για τα οποία ο παρακρατηθείς φόρος έχει εκπέσει εξ ολοκλήρου από τον αναλογούντα φόρο με την υποβολή της δήλωσης φορολογίας εισοδήματος, και γ) στα αποθεματικά που προέρχονται από εισοδήματα φορολογηθέντα κατ` ειδικό τρόπο με εξάντληση της φορολογικής υποχρέωσης και για τα οποία ο παρακρατηθείς φόρος δεν έχει εκπέσει εξ ολοκλήρου από τον αναλογούντα φόρο με την υποβολή της δήλωσης φορολογίας εισοδήματος. 2. Ο συντελεστής φορολογίας των αποθεματικών, τα οποία αναφέρονται στις περιπτώσεις α΄ και β΄ της παραγράφου 1 ορίζεται σε δεκαπέντε τοις εκατό (15%) και των αποθεματικών που αναφέρονται στην περίπτωση γ΄ της ίδιας παραγράφου, σε δέκα τοις εκατό (10%). Ειδικά για τα αποθεματικά της περίπτωσης γ΄, ο φόρος που έχει καταβληθεί ή παρακρατηθεί για τα εισοδήματα αυτά δεν εκπίπτει από το φόρο ο οποίος προκύπτει με βάση την παράγραφο αυτή. 3. Για την απόδοση του φόρου που οφείλεται με βάση την παράγραφο 2, υποβάλλεται δήλωση στην αρμόδια για τη φορολογία του υπόχρεου νομικού προσώπου Δ.Ο.Υ., μέχρι την 30ή Νοεμβρίου του τρέχοντος έτους. Ο φόρος που προκύπτει με βάση τη δήλωση καταβάλλεται σε δύο (2) ίσες δόσεις, από τις οποίες η πρώτη με την υποβολή της εμπρόθεσμης δήλωσης και η δεύτερη δόση μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα του μηνός Δεκεμβρίου 2006. Με την καταβολή του φόρου αυτού εξαντλείται κάθε φορολογική υποχρέωση του νομικού προσώπου, καθώς και των μετόχων του. Το ποσό των αποθεματικών που φορολογήθηκε με αυτόν τον τρόπο, μετά την αφαίρεση του φόρου που καταβάλλεται, εμφανίζεται σε ειδικούς λογαριασμούς στα τηρούμενα βιβλία της επιχείρησης και δύναται, μετά την καταβολή του συνολικά οφειλόμενου φόρου, να διανεμηθεί ή να κεφαλαιοποιηθεί ή να εξαχθεί στο εξωτερικό, όταν πρόκειται για αλλοδαπές επιχειρήσεις, χωρίς καμία άλλη φορολογική επιβάρυνση. 4. Οι διατάξεις του άρθρου αυτού δεν έχουν εφαρμογή για τα αποθεματικά για τα οποία ισχύουν οι διατάξεις της παραγράφου 8 του άρθρου 101 του ν. 1892/1990 (ΦΕΚ 101 Α΄). 5. Οι διατάξεις των άρθρων 65 έως 72, 74, 75, 79 έως 81, 83 έως 85 και 113 του ν. 2238/1994, του ν. 2523/1997 (ΦΕΚ 179 Α΄) και του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, που κυρώθηκε με το ν. 2717/1999 (ΦΕΚ 97 Α΄), εφαρμόζονται ανάλογα και στο φόρο που οφείλεται με βάση τις διατάξεις αυτού του άρθρου».

 

9. Επειδή, με το ανωτέρω άρθρο 10 του ν. 3513/2006, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως την 5.12.2006, επιβλήθηκε ειδικώς στις ημεδαπές τραπεζικές ανώνυμες εταιρίες και στα εγκατεστημένα στη χώρα υποκαταστήματα αλλοδαπών τραπεζών φόρος εισοδήματος επί των αποθεματικών τους, τα οποία εμφανίζονταν  στον τελευταίο πριν από την 1.1.2006 ισολογισμό τους και προήρχοντο  είτε από κέρδη απαλλασσόμενα κατά τον χρόνο που προέκυψαν δυνάμει διαφόρων διατάξεων είτε από εισοδήματα φορολογηθέντα κατ’ ειδικό τρόπο με εξάντληση της φορολογικής υποχρεώσεως, δεν είχαν δε έως τότε διανεμηθεί ή κεφαλαιοποιηθεί και, ως εκ τούτου, παρέμεναν, κατά τα προεκτεθέντα,  αφορολόγητα. Η εν λόγω ρύθμιση του ν. 3513/2006, ασχέτως εάν θεσπίζονται με αυτήν συντελεστές (15% ή 10%) που είναι μικρότεροι των γενικώς ισχυόντων στη φορολογία εισοδήματος, συνιστά αναδρομική επαχθή μεταβολή τού φορολογικού καθεστώτος των εταιριών, στις οποίες αναφέρεται. Τούτο δε διότι επιβάλλεται, πάντως, αμέσως και υποχρεωτικώς, φόρος εισοδήματος για ύλη, η οποία, κατά τον σχηματισμό της και μέχρι την δημοσίευση του ως άνω νόμου, ήταν  εν όλω ή εν μέρει αφορολόγητη, εξαρτωμένη, για την υπαγωγή της σε φόρο, από γεγονότα μελλοντικά και, κατ’ αρχήν, συναπτόμενα με την βούληση των εταιριών αυτών (διανομή ή κεφαλαιοποίηση των αποθεματικών ή διάλυση της εταιρίας). Συνεπώς, η εν λόγω διάταξη του άρθρου 8 του ν. 3513/2006, καθ’ όσον η θεσπιζομένη με αυτήν ως άνω φορολογική υποχρέωση εκτείνεται πέραν του προηγουμένου της επιβολής της έτους, καταλαμβάνοντας αποθεματικά που έχουν σχηματισθεί πριν από την 1.1.2006, αντίκειται στο προπαρατεθέν άρθρο 78 παρ. 2 του Συντάγματος, και είναι, ως εκ τούτου, μη εφαρμοστέα (πρβλ. ΣτΕ1912/2009 Ολομ., 1467/2010  1952/2014, 1839/2015). 

 

9. Επειδή, η διάταξη του άρθρου 100 παρ. 5 του Συντάγματος, η οποία προστέθηκε με το από 6.4.2001 Ψήφισμα της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής (ΦΕΚ Α΄ 84) ορίζει τα εξής: «Όταν Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνει διάταξη τυπικού νόμου αντισυνταγματική παραπέμπει υποχρεωτικά το ζήτημα στην οικεία ολομέλεια, εκτός αν αυτό έχει κριθεί με προηγούμενη απόφαση της Ολομέλειας ή του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου αυτού. …». Κατά την έννοια της διατάξεως  αυτής, δεν επιβάλλεται η παραπομπή από Τμήμα στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου του ζητήματος της συνταγματικότητας διατάξεως τυπικού νόμου όταν η Ολομέλεια ή το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο έχει ήδη κρίνει για την συνταγματικότητα άλλης μεν διατάξεως τυπικού νόμου, πλην ταυτόσημης κατά περιεχόμενο με την εφαρμοστέα, ώστε στην περίπτωση αυτή να πρόκειται αναμφιβόλως για το αυτό κατ’ ουσίαν νομικό ζήτημα (βλ. Σ.τ.Ε. 1476/2004 Ολομ., 3536/2008 κ.ά).

 

10. Επειδή, με το άρθρο 8 του ν. 2579/1998 (ΦΕΚ Α΄ 31), επεβλήθη, μεταξύ άλλων, στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρίες η υποχρέωση να καταβάλουν φόρο εισοδήματος επί τού σαράντα τοις εκατό των αποθεματικών, τα οποία είχαν εμφανισθεί στον τελευταίο πριν από την 1.1.1997 ισολογισμό τους και τα οποία έως τότε δεν είχαν διανεμηθεί ή κεφαλαιοποιηθεί και, ως εκ τούτου, δυνάμει του άρθρου 38 του ν. 2238/1994 ή άλλων ανάλογων διατάξεων, παρέμεναν αφορολόγητα. Η  διάταξη αυτή του άρθρου 8 του ν. 2579/1998 κρίθηκε, με την υπ’ αριθμ. 1912/2009 απόφαση της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας,   ότι,  καθ’ όσον η θεσπιζομένη με αυτήν φορολογική υποχρέωση εκτείνεται πέραν τού προηγουμένου της επιβολής της έτους, καταλαμβάνοντας αποθεματικά που έχουν σχηματισθεί πριν από την 1.1.1997, αντίκειται στο άρθρο 78 παρ. 2 του Συντάγματος (ομοία και η  ΣτΕ 1467/2010). Εξ άλλου, με το άρθρο 3 του ν. 2954/2001 (ΦΕΚ Α΄255) επιβλήθηκε, μεταξύ άλλων, στις ημεδαπές ανώνυμες τεχνικές εταιρίες η υποχρέωση να καταβάλουν φόρο εισοδήματος επί του συνόλου των αποθεματικών που είχαν σχηματισθεί από τα πραγματικά τους κέρδη, κατά το μέρος που τα αποθεματικά αυτά υπερέβησαν τα τεκμαρτώς προσδιοριζόμενα κέρδη τους (άρθρο 34 του ν. 2238/1994), τα οποία είχαν εμφανισθεί στον τελευταίο ισολογισμό των εταιριών αυτών που έκλεισαν πριν από την δημοσίευση του ως άνω νόμου (2.11.2001) και τα οποία έως τότε δεν είχαν διανεμηθεί ή κεφαλαιοποιηθεί και, ως εκ τούτου, δυνάμει του άρθρου 38 του ν. 2238/1994 ή άλλων ειδικών διατάξεων, παρέμεναν αφορολόγητα κατά το 60% αυτών. Και για την διάταξη  αυτή έγινε δεκτό,  με την υπ’ αριθμ. 1952/2014  απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας,  ότι, καθ’ όσον η θεσπιζομένη με αυτήν φορολογική υποχρέωση εκτείνεται πέραν του προηγουμένου της επιβολής της έτους, καταλαμβάνοντας αποθεματικά που έχουν σχηματισθεί πριν από την 1.1.2000, αντίκειται στο άρθρο 78 παρ. 2 του Συντάγματος (ομοία και η ΣτΕ1839/2015).  Και στις δύο περιπτώσεις  το Δικαστήριο δέχθηκε ότι  η  οικεία ρύθμιση,  ασχέτως εάν θεσπίζονται με αυτήν συντελεστές  που είναι μικρότεροι των γενικώς ισχυόντων στην φορολογία εισοδήματος, συνιστά αναδρομική επαχθή μεταβολή τού φορολογικού καθεστώτος των εταιριών, στις οποίες αναφέρεται, αφού, πάντως, με αυτήν επιβάλλεται, αμέσως και υποχρεωτικώς, φόρος εισοδήματος για ύλη, η οποία, κατά τον σχηματισμό της και μέχρι την δημοσίευση του  οικείου νόμου, ήταν αφορολόγητη, εξαρτωμένη, για την υπαγωγή της σε φόρο, από γεγονότα μελλοντικά και, κατ’ αρχήν, συναπτόμενα με την βούληση των εταιριών αυτών (διανομή ή κεφαλαιοποίηση των αποθεματικών ή διάλυση της εταιρείας). Ειδικότερα, στην περίπτωση της διατάξεως του  άρθρου 3 του ν. 2954/2001, παρ’ότι κρίθηκε ότι η εν λόγω διάταξη αντίκειται στο άρθρο 78 παρ.2 του Συντάγματος κατά το μέρος που η θεσπιζομένη με αυτήν φορολογική υποχρέωση εκτείνεται πέραν του προηγουμένου της επιβολής της έτους, το δικάσαν Τμήμα έκρινε περαιτέρω ότι δεν συντρέχει περίπτωση υποχρεωτικής παραπομπής του ζητήματος αυτού αντισυνταγματικότητας στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας βάσει του άρθρου 100 παρ. 5 του Συντάγματος, δεχθέν ότι πρόκειται για το αυτό κατ’ ουσίαν νομικό ζήτημα, που επιλύθηκε με την υπ’ αριθμ. 1912/2009 απόφαση της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας. Το αυτό ισχύει και σε σχέση με την κριθείσα  με την παρούσα απόφαση ως αντισυνταγματική διάταξη  του άρθρου 10 του ν. 3513/2006. Πράγματι η διάταξη του άρθρου 8 του ν. 2579/1998, που κρίθηκε αντισυνταγματική από την Ολομέλεια, είναι ταυτόσημη κατά περιεχόμενο, ως προς τα στοιχεία της που ασκούν επιρροή στην ταυτότητα του συνταγματικού ζητήματος που τίθεται με την  κρίσιμη εν προκειμένω διάταξη του άρθρου 10 του ν. 3513/2006, η οποία κρίνεται με την παρούσα απόφαση ως αντικειμένη στο αυτό άρθρο 78 παρ. 2 του Συντάγματος, για τους ίδιους λόγους που αναφέρονται στην ανωτέρω 1912/2009 απόφαση της Ολομελείας. Εφ’ όσον, επομένως, πρόκειται για το αυτό κατ’ ουσίαν νομικό ζήτημα, το οποίο επιλύθηκε με την ως άνω απόφαση της Ολομελείας, δεν συντρέχει και εν προκειμένω περίπτωση υποχρεωτικής παραπομπής σε αυτήν του ζητήματος της συμφωνίας ή μη προς το Σύνταγμα του άρθρου 10 του ν. 3513/2006 και το Τμήμα πρέπει να προχωρήσει στην περαιτέρω εξέταση της υπό κρίση αιτήσεως.

 

11. Επειδή, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση, η  ανώνυμη τραπεζική εταιρία “Εμπορική Τράπεζα της Ελλάδος Α.Ε.”  υπέβαλε στη  Δ.Ο.Υ. ΦΑΕΕ  Αθηνών την  υπ’ αριθμ. 20/30.11.2006 δήλωση του άρθρου 10 του ν. 3513/2006 περί φορολογίας αποθεματικών των τραπεζικών επιχειρήσεων, στην οποία δήλωσε ως φορολογητέα αποθεματικά, που μέχρι τον ισολογισμό της 31.12.2005 είχαν απαλλαγεί από τον φόρο ή είχαν φορολογηθεί με ειδικό τρόπο με εξάντληση της σχετικής φορολογικής υποχρεώσεως, το ποσό των 367.791.033,31 ευρώ, στο οποίο αντιστοιχεί φόρος 54.514.819,30 ευρώ. Στην εν λόγω δήλωση επισύναψε την υπ' αριθμ. 42283/30.11.2006 επιφύλαξη, σύμφωνα με την οποία η επιβολή του επιδίκου φόρου επί των ως άνω αποθεματικών, που κατά το χρόνο σχηματισμού τους ήταν εν όλω ή εν μέρει αφορολόγητα, δεν είναι νόμιμη, καθ’ όσον, μεταξύ άλλων, οι διατάξεις του άρθρου 10 του ν. 3513/2006, κατά το μέρος που επιβάλλουν φόρο επί αποθεματικών που έχουν αποκτηθεί από εισοδήματα που κτήθηκαν πριν από την 1.1.2005, αντίκειται στο άρθρο 78 παρ. 2 του Συντάγματος. Η επιφύλαξη αυτή απορρίφθηκε σιωπηρά από τον ως άνω Προϊστάμενο, κατά της τεκμαιρομένης δε αυτής απορρίψεως η ως άνω τραπεζική εταιρία άσκησε προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, το οποίο, με την υπ’ αριθμ. 157/2011 απόφασή του, παρέπεμψε αυτήν προς εκδίκαση στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, βάσει των διατάξεων του άρθρου 6 παρ. 2 περ. Β΄ και παρ. 3 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπως οι παράγραφοι αυτοί αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 13 του ν. 3900/2010, σε συνδυασμό με αυτές του άρθρου 126Α του ιδίου Κώδικα. Με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση έγινε δεκτό ότι η φορολόγηση των αποθεματικών της αναιρεσίβλητης, τα οποία, όπως δεν αμφισβητείται από την φορολογική αρχή,  είχαν σχηματισθεί προ του προηγουμένου της δημοσιεύσεως του ν. 3513/2006 οικονομικού έτους,  εχώρησε κατά παράβαση του άρθρου 78 παρ. 2 του Συντάγματος. Η κρίση αυτή του δικάσαντος διοικητικού εφετείου είναι, κατά τα εκτεθέντα στην προηγουμένη σκέψη, νομίμως αιτιολογημένη, όσα δε περί του αντιθέτου προβάλλονται με την κρινομένη αίτηση ως προς την συνταγματικότητα της ως άνω διατάξεως είναι αβάσιμα και απορριπτέα.

 

12. Επειδή, μετά ταύτα, η κρινομένη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη.

 

                          Δ Ι Α   Τ Α Υ Τ Α

 

Απορρίπτει την υπό κρίση αίτηση.

 

Επιβάλλει στο Δημόσιο την δικαστική δαπάνη της αναιρεσίβλητης εταιρίας, που ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ.

 

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 15 Οκτωβρίου και 24 Νοεμβρίου 2015

 

Ο Προεδρεύων Σύμβουλος           Ο Γραμματέας του Β΄ Τμήματος

 

         Ν. Μαρκουλάκης                   Ι. Μητροτάσιος

 

και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 13ης Ιανουαρίου 2016.

 

Η Πρόεδρος του Β' Τμήματος                 Η Γραμματέας

 

              Ε. Σαρπ                                              Α. Ζυγουρίτσα